1. Desde o caso COSTA/ ENEL de 15 de julho de 1964[1]  que o então Tribunal de Justiça Comunidade Europeia sustentou a natureza “constitucional” dos tratados e no seu entendimento, a supremacia de todo o direito europeu sobre as constituições dos Estados-membros. Essa jurisprudência levou o Tribunal Constitucional italiano (Caso Frontini de 1973 e Sent 232/1975[2]) e o alemão (vide Caso Solange I em 1974[3]) a invocarem a identidade constitucional como limite à supremacia do direito da Comunidade europeia.

2. O Tratado de Maastricht terá procurado mitigar o receio de alguns dos Estados europeus em relação a um rumo federal da União, introduzindo uma cláusula expressa no artigo F[4], em que a União se obrigaria a respeitar a “identidade nacional” dos Estados (sem menção à identidade constitucional), a qual foi complementada com o protocolo da subsidiariedade e clausulas de “opt out”[5].

O referido receio não foi dissipado, já que o preceito em causa foi entendido tacitamente pelo Tribunal de Justiça da União (TJU) apenas como uma declaração política-programática, nunca tendo sido convocado diretamente em nenhuma decisão, até à entrada em vigor do Tratado de Lisboa[6] .Tal facto não obstou a que a Justiça Constitucional de diversos Estados-membros antepusessem frente ao mesmo Tribunal europeu, as respetivas cláusulas de identidade constitucional.

Após a rejeição do Tratado Constitucional da União em 2005, nos referendos francês e holandês, o TJU foi confrontado com decisões de interpretação conforme à Constituição dos Estados e até com subtis julgamentos de inconstitucionalidade de normas europeias pela Justiça nacional[7] pelas jurisdições nacionais, parte delas radicadas da invocação de clausulas de identidade constitucional, como foi já referido supra.

3. Emblemática sobre o limite da identidade constitucional foi a decisão do Tribunal Constitucional alemão sobre o Tratado de Lisboa[8]. Neste ponto, o Tribunal tornou inequívoco que, atento o disposto no artº 73-3 da Constituição alemã, em conexão material necessária com a ideia de soberania nacional, existiria uma barreira jurídica contra qualquer hipótese de alienação do princípio da autodeterminação e de transformação da União Europeia num Estado. Uma revisão constitucional na Alemanha que habilitasse semelhante processo violaria a identidade constitucional alemã expressa nesse artigo. Uma decisão refundacional dessa natureza só poderia ser legitimada pelo povo alemão através da aprovação de uma nova Constituição.

Antecipando esse embate e num quadro de fragilidade, o Tratado da União Europeia no seu artº 4-2, replicado no Tratado de Lisboa, foi cautelarmente bem mais longe que o Tratado de Maastricht e enunciou a obrigação de a mesma União respeitar, não apenas a identidade nacional, mas também a identidade constitucional dos Estados-Membros, a qual seria um reflexo da primeira.[9]

Tal como alguns autores sintetizaram[10] apesar do TJU ter adotado uma interpretação restritiva e cautelosa do referido artigo do Tratado da União, convocando-o num número escasso de decisões, o facto é que, quer Governos nacionais, quer a Justiça Constitucional dos Estados-membros invocaram o preceito mencionado em processos contenciosos junto do TJU. Mais ainda, diversos tribunais constitucionais nas suas decisões, a par desse artigo do tratado, chamaram à colação as respetivas cláusulas de identidade constitucional como limite ao primado do direito europeu e chegaram a julgar algumas decisões do TJU e as normas por estes aplicadas, “ulta vires”, ou seja, inválidas ou inaplicáveis por excesso ou abuso de poder.

Observemos algumas destas situações.

4. Na Alemanha o Tribunal constitucional (TC) proferiu diversas decisões preliminares, nas quais advertiu o TJU, numa interlocução dialógica, de que haveria a possibilidade de a mesma Justiça Constitucional poderia declarar normas de direito europeu “ultra vires”, por violação do princípio da identidade constitucional, tendo o Tribunal europeu fornecido esclarecimentos que levaram o Tribunal de Karlsrhue a suster essa declaração[11].

Contudo, ganhou enorme relevo público (e político) a decisão do TC sobre o denominado “Caso Weiss”[12].

Sintetizando, o processo foi iniciado na Alemanha contra as instituições governativas na sequência de um programa de compra de dívida pública pelo Banco Central Europeu (BCE), tendo sido requerida pelo TC ao TJU mediante reenvio prejudicial, que este se pronunciasse sobre a competência do Banco para tomar essa decisão, à luz dos Tratados. Tendo o TJU julgado a conformidade da referida decisão do BCE com os mesmos tratados, o TC entendeu que tanto a sentença do Tribunal de Justiça[13] como a decisão do BCE contrariavam os princípios estruturantes da Constituição alemã. Em especial julgou sentença do TJU pobremente fundamentada à luz do princípio da proporcionalidade e entendeu que a jurisdição europeia excedera as suas competências à luz do nº 1 do artº 19º do Tratado da União tendo proferido uma decisão incompreensível e arbitrária.

O TC invocou a “eternity clause” do artº 79- 2 e os princípios nela protegidos para declarar a decisão do BCE, validada pelo TJU, ultra vires e inaplicável na Alemanha[14]. Para tal convocou alguns dos argumentos que já invocara no caso Gauweiler e deu um prazo de três meses ao Governo e ao Parlamento Alemão para negociarem a prolação de outra decisão do BCE.

5. No tocante à Itália, o TJU, a propósito do Caso Torresi[15] recusou a invocação do princípio da identidade constitucional do artº 4-2 do Tratado da União, a par de uma disposição identitária da Constituição Italiana, para invalidar uma Diretiva que, hipoteticamente, permitiria um abuso do direito de livre circulação de advogados.

Subsequentemente, no Caso Taricco I [16] , uma sentença do TJU de idêntico teor foi contestada pelo TC italiano que entendeu que uma diretiva da U.E. violaria o princípio da legalidade penal que integraria a identidade constitucional do Estado italiano, pretendendo esclarecimentos adicionais do TJU (decisão nº 24 de 16 de janeiro de 2017[17]). Ulteriormente, o TC na Sent. Nº 269/17 contestou a competência do TJU em poder interpretar nesta matéria a Carta de Direitos Fundamentais da EU e os princípios inerentes às tradições constitucionais identitárias dos Estados.  O Tribunal invocou a sua competência para aplicar a doutrina dos “contra-limites” ao direito europeu (esgrimida no caso Frontini) e da faculdade de desbancar normas contrárias aos princípios fundamentais da Constituição italiana, em que no concreto o tivesse feito.

O TJU pronunciou-se sobre as questões prejudiciais suscitadas na decisão conhecida por Tarico II[18] . Nesta sentença, o TJU recuou, ambiguamente: por um lado reafirmou a sua plena competência para interpretar os Tratados e a Carta de Direitos fundamentais da União e para lembrar que a Carta teria um valor superior aos tratados pois integrava princípios comuns aos direitos fundamentais dos Estados-membros. Por outro entendeu, recebida a clarificação do TC italiano que a proteção dos interesses financeiros da U.E. através da fixação de penas era uma competência concorrente dos Estados e da União e que, portanto, a lei italiana seria aplicável de acordo com os princípios constitucionais do Estado.

O obter dicta da sentença 269/17 do TC italiano passou a ser referencial na medida que reafirmou jurisprudência anterior no sentido do primado da Constituição em matéria de direitos fundamentais; advertiu a instância europeia quanto à sua competência própria para poder desaplicar o direito europeu; e clarificou que quando uma norma nacional viole a Constituição e a Carta de direitos fundamentais da U.E. o juiz comum deve promover prioritariamente o reenvio prejudicial para o Tribunal Constitucional. Contudo não procedeu a uma recusa de aplicação, preferindo através de um duplo reenvio prejudicial dar oportunidade ao TJU para clarificar e rever o seu entendimento, evitando um choque direto entre os dois tribunais e os dois ordenamentos[19]. Sob o pretexto de diálogo terá funcionado a advertência segundo a qual se o TJU aplicasse uma regra europeia “em contraste com os princípios supremos da ordem constitucional” ou com “os direitos inalienáveis da pessoa reconhecidos pela Constituição” o TC se reservaria à faculdade de impedir a aplicação dessa regra na ordem italiana[20].

6. Na República Checa ganhou expressão o Caso Landtova, em que Tribunal Constitucional (TC) desse País, na sua Sentença de 31 de janeiro de 2012, declarou ultra vires uma decisão do TJU [21]. Esta, invocando o princípio da não discriminação, impunha à luz de norma europeia, um pagamento suplementar no valor de pensões a trabalhadores checos que tinham trabalhado nos caminhos de ferro na região da Chéquia durante o período em que a Checoslováquia existia como Estado e que posteriormente passaram a trabalhar na Eslováquia tornada independente.

Sem que se entre nos detalhes do caso, o TC da República Checa entendeu que o TJU incorrera num erro de julgamento pois não atendera à factualidade única inerente à dissolução da Checoslováquia, aos acordos posteriores entre os dois Estados em matéria de segurança social e teria sido induzido num equívoco pelo próprio Governo checo que teria admitido uma violação do direito europeu.

O TC aderiu à jurisprudência do TC alemão no sentido de entender que a matéria envolveria direitos fundamentais e estes fariam parte do conteúdo básico, ou seja, o “core” da Constituição Checa. Como tal, a Justiça Constitucional seria a suprema guardiã da Constituição mesmo em relação a normas de direito europeu que afrontassem os seus princípios fundamentais na matéria[22]. Nestes termos admitiu poder determinar a recusa da aplicação da norma europeia que regulava a coordenação do sistema de pensões entre os Estados-membros, no sentido de o período de emprego de um trabalhador sito na República da Eslováquia não poder ser tido como um período de emprego no estrangeiro.

7. O Supremo Tribunal da Dinamarca decidiu em 2016 julgar inaplicável uma decisão do TJU[23] considerando-a “ultra vires”[24]. A questão relacionava-se com um quadro de discriminação em razão da idade numa relação de emprego[25].

O Supremo Tribunal lembrou ao TJU que os tratados determinavam uma divisão de poderes entre as jurisdições da UE e as jurisdições nacionais e que, no tocante à aplicação de princípios da Carta de Direitos Fundamentais, os tribunais dinamarqueses não teriam de seguir a interpretação ativista dada pela jurisdição europeia quando a mesma excedesse o disposto nos tratados, mas antes os princípios jurídicos tal como são interpretados em conformidade com a Constituição da Dinamarca. A delegação de poderes na União teria, assim, os seus limites e daí que, em nome da segurança jurídica que integraria o núcleo identitário da Constituição, os cidadãos não seriam obrigados a seguir essas interpretações normativas do TJU.

8. Na Hungria, uma sentença do seu TC relativamente à inconstitucionalidade de uma Decisão do Conselho Europeu fixando quotas compulsivas para a receção de imigrantes neste País[26], invocou:

i) A violação dos direitos destes últimos, na medida em que seriam realocados onde não pretendiam, com violação do artº XIV da Constituição, o qual proíbe expulsões em massa de estrangeiros;

ii) A lesão da sua identidade constitucional, a qual exemplifica com um elenco de princípios, a qual não poderia posta em causa por normas internacionais, atento o disposto no artº B da Constituição (sendo invocada a realização de um referendo na Hungria sobre a matéria desfavorável ao acolhimento), tendo sido também chamado à colação o artº 4-2 do Tratado da União Europeia, sendo que para o Tribunal identidade nacional e constitucional teriam o mesmo significado.

9. Finalmente, o Tribunal Constitucional Polaco, numa decisão[27] tida por alguma doutrina como extrema ou até “abusiva”[28], mas que se inspirou na jurisprudência alemã, julgou a inconstitucionalidade dos artigos 2 e 19-1 do Tratado da União Europeia por violação dos princípios fundamentais da identidade constitucional polaca. A aplicação do artº 19-1 do tratado autorizaria os tribunais polacos a desaplicar a Constituição o que seria inaceitável, como inaceitável seria atribuir ao TJU o escrutínio do sistema judicial polaco, o qual integraria a identidade constitucional do país.

9. A Constituição identitária muda de pele, pode até experimentar retoques de cirurgia plástica e ablação de componentes orgânicas não essenciais, mas o seu animus genético, fisionomia, órgãos vitais e vertebração devem permanecer iguais. Caso contrário transita-se para uma identidade constitucional diferente e uma nova ordem jurídica de domínio.

No contexto dos atributos de permanência e dos domínios sujeitos à mudança, o código genético da Constituição portuguesa de 1976, ou seja, a sua identidade constitucional, define-se como uma realidade compósita integrada por duas dimensões:

i) Um núcleo duro composto pelos limites materiais intangíveis do artº 288º da CRP ( explícitos e implícitos) correspondentes às estruturas básicas da  Constituição ( independência nacional, regime republicano e democrático e traços elementares do sistema político, Estado de direito e sua garantia, separação de poderes e sistema de direitos fundamentais); todos eles elementos cuja supressão ou desvitalização implicaria a desfiguração da mesma Constituição e o transito para outra ordem constitucional, sem prejuízo de as normas que servem esses princípios poderem, como se adiantou, experimentar modificações que não comprometam o objeto e os fins dos segundos;

ii) Um halo instrumental integrado por elementos constantes dos limites materiais explícitos do artº 288º cuja alteração ou supressão por via de revisão, não é passível de comprometer as referidas estruturas básicas da Constituição.

Em suma, sendo possível atualizar ou limitar as normas instrumentais que servem os princípios estruturantes do núcleo duro e rever ou suprimir o halo instrumental, já não será possível aos poderes constituídos eliminar ou desidratar os primeiros.

10. A determinação da identidade constitucional tem consequências práticas da maior importância no universo jurídico-normativo, que é aquele que importa reter como determinante.

No plano interno da ordem jurídica estatal, o núcleo duro da identidade constitucional, composto por princípios intangíveis do artº 288º, supõe a declaração de inconstitucionalidade de transições fraudulentas à ordem democrática, travestidas de lei de revisão constitucional, bem como a inexistência jurídica, com dever de desobediência, relativamente interpretações jurisdicionais abusivas que tenham o mesmo efeito normativo.

Já no plano externo, nas relações com direito internacional ou supranacional, esse núcleo duro compreende os princípios fundamentais da República portuguesa como Estado de direito democrático, os quais o nº 4 do artº 8º da CRP consagra, juntamente com o critério de competência, como limite jurídico-constitucional à aplicação dos tratados e demais atos de direito europeu.

A identidade constitucional do Estado português é, assim, uma realidade jurídico-normativa, e não apenas política, filosófica e cultural; tem consagração expressa na conjugação entre o nº 4 do artº 8º e os princípios que integram os limites intangíveis de revisão do artº 288º da CRP; e postula que, sem prejuízo do diálogo entre jurisdições, o Tribunal Constitucional disponha da competência plena para declarar “ultra vires” normas e decisões jurisdicionais internacionais que abalem essa identidade nuclear.

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[1] Proc 6/64.

[2] Sent 232/1975 excluía a sindicabilidade de normas europeias pelo TC italiano com exclusão das que violassem os “princípios constitucionais” do ordenamento constitucional transalpino.

[3] BVerfGE 37, 271, Solange I. O TC alemão advertiu que a transferência de poderes para a União ou outras organizações internacionais não permite uma alteração da estrutura básica da Constituição (“Grundstruktur”) na qual se funda a sua identidade.

[4] Nos termos do mesmo artigo F a União “respeita: a identidade nacional dos Estados-membros cujos sistemas de governo se fundam no princípio da democracia”.

[5] PIETRO FARAGUNA “Taking Constitutional Identities Away from the Courts” in “Brooklin Journal of International Law, 41(2), 2016, p. 491 e seg.

[6] Isto, sem prejuízo de referências indiretas em casos como o Omega ( C-36/2002); Açores ( C88/2003) e Gibraltar ( C-145/2004.

[7] Com algum detalhe, CARLOS BLANCO DE MORAIS “A Sindicabilidade do Direito da União Europeia pelo Tribunal Constitucional” in “Estudos Sérvulo Correia”. I, 2010, p. 221 e seg.

[8] Sent. de 30 de junho de 2009 do Tribunal Constitucional Alemão, respeitante ao Tratado de Lisboa (BVerfG, 2 BvE 2/08), 

[9] Dispõe o preceito:” A União respeita a igualdade dos Estados-Membros perante os Tratados, bem como a respetiva identidade nacional, refletida nas estruturas políticas e constitucionais fundamentais de cada um deles, incluindo no que se refere à autonomia local e regional”.

[10] PIETRO FARAGUNA “EU Unconstitutional Identities”, in AAVV “Deciphering the genome of Constitutionalism: the foundations and future of constitutional identity”, org Ran Hirschl- Yaniv Roznai-Cambridge, 2023. P. 302 e seg.

[11] Cfr. Caso OMT, BvR2728/13; Caso Gauweiler (C-62/14.

[12] C- 493/17, Weiss e outros

[13] – BVERFG, 2 BVR 859/1, 2020 –

[14] Importante ler esta passagem do sumário da decisão do TC alemão: “(…) se um programa como o programa de compra do setor público manifestamente contorna a proibição no artigo 123 (1) do Tratado sobre o funcionamento da União Europeia, tal não depende de um único critério (…)

Em particular, o limite de compra de 33% e a distribuição de aquisições de acordo com “ o capital Key “ do Banco Central Europeu impedem que medidas seletivas sejam tomadas sob o programa de compra do setor público para o benefício dos Estados -Membros individuais e do Sistema europeu se tornar o credor majoritário de um membro Estado.

Em vez disso, requer uma avaliação geral e avaliação das circunstâncias relevantes. (…) Se o regime de partilha de riscos para compras de títulos sob o programa de compra do setor público estivesse sujeito a alterações (retroativas), tal afetaria os limites estabelecidos pela responsabilidade orçamentária geral do Parlamento alemão e seria incompatível com o artigo 79 (3) da constituição. Tal equivaleria a uma suposição de responsabilidade pelas decisões tomadas por terceiros com consequências potencialmente imprevisíveis, que são inadmissíveis sob a lei básica.

[15] C-58/13 e C59/13

[16] :C-105/14.

[17] A. BERNARDI, La Corte Costituzionale sul caso Taricco: tra dialogo cooperativo e contro limiti, in Quaderni Costituzionali, 2017, p. 109

[18]   C-42/17 e M.A.S. & M.B 

[19] Cfr em geral, MARCO BASSINI- ORESTE POLLICINO “The Taricco Decision: A Last Attempt to Avoid a Clash between EU Law and the Italian Constitution, VerfBlog, 2017/1/28, https://verfassungsblog.de/the-taricco-decision-a-last-attempt-to-avoid-a-clash-between-eu-law-and-the-italian-constitutio.

[20] ANDREA MORRONE Diritto Costituzionale nella Giurisprudenza”- Padova, Milano, 2022, p. 4 e seg.

[21] C- 399/09 no TJU.

[22] LENKA PITKOVA “The Jugement of Constitutional Court on Slovak Pensions and its possible Consequences”, “The Lawyer Quorterly”, Vol 3, 2, 2013,  https://tlq.ilaw.cas.cz/index.php/tlq/article/view/70; em sentido crítico JAN KOMAREK “Czech Constitutional Court Playing with Matches: The Czech Constitutional Court declares a jugement of the European Court of Justice ultra  vires” in “European Constitutional Law Review, 8, (2) p. 323 e seg.

[23] Caso nº 15/2014 Dansk Industri.

[24] Sent. Nº 441/14 Dansk Industri v Rasmussen [2016].

[25] CATHERINE JAQUESSON “The Clash: The Danish Supreme Court Defies the CJEU in the Ajos Case », Revue de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, 4| 2017, 250 e seg.

[26] Decision No. 22/2016. (XII.6.) AB

[27] Sent K-3/21.

[28] PIETRO FARAGUNA, ult. loc cit, p. 305 e seg.